Depuis le 19 mai 2013, les couples de personnes de même sexe peuvent se marier en France, y compris ceux dont au moins l’un des membres n’a pas la nationalité française.
Par dérogation au droit commun, le mariage des couples homosexuels peut être régi non par la loi personnelle de chacun(e) des époux/ses, mais par une loi autorisant un tel mariage, à savoir la loi personnelle de l’un des membres du couple ou celle de l’État dans lequel réside au moins l’un(e) des futur(e)s époux/ses. En d’autres termes, cette disposition permet d’écarter la loi d’un pays prohibant le mariage homosexuel lorsque l’un des membres du couple possède la nationalité française ou réside en France.
La portée de cette règle dérogatoire a malheureusement été atténuée par la publication, le 29 mai 2013, d’une circulaire ministérielle qui invite les officiers d’état civil à ne pas célébrer les mariages impliquant un ou deux ressortissant(s) des onze pays avec lesquels la France a conclu une convention prévoyant l’application de la loi nationale aux questions relevant du statut personnel.
En septembre 2013, le Procureur de la République de Chambéry avait formé opposition au mariage d’un couple homosexuel franco-marocain. Un mois plus tard, le tribunal de grande instance puis la cour d’appel de Chambéry avaient autorisé cette union, considérant que le droit de se marier reconnu aux couples de personnes de même sexe constitue un élément de l’ordre public international français. En janvier 2015, la Cour de cassation avait confirmé cette interprétation en rejetant le pourvoi formé par le procureur général près la cour d’appel de Chambéry. Selon les juges du quai de l’Horloge, la convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire contient une clause d’ordre public (article 4) permettant à la France d’écarter une loi marocaine « manifestement incompatible avec l’ordre public » français.
En dépit de cette jurisprudence, la circulaire du 29 mai 2013 n’a toujours pas été modifiée. C’est pourquoi j’ai posé la question écrite ci-dessous. Elle s’inscrit dans le prolongement d’une question que j’avais posée en juillet 2013 et dont vous pouvez prendre connaissance en cliquant ici.
Question n° 22220 adressée à M. le garde des sceaux, ministre de la justice (publiée dans le JO Sénat du 09/06/16)
M. Richard Yung interroge M. le garde des sceaux, ministre de la justice sur les règles de conflit de lois applicables au mariage des couples de personnes de même sexe dont l’une au moins n’a pas la nationalité française. L’article 202-1, alinéa 2, du code civil permet d’écarter la loi personnelle d’un des futurs époux lorsque celle-ci prohibe le mariage des couples de personnes de même sexe. Cependant, en vertu de la circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, cette dérogation à l’application de la loi personnelle ne peut pas s’appliquer aux ressortissants des pays avec lesquels la France est liée par des conventions prévoyant que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle. Plus précisément, aux termes d’une instruction ministérielle du 1er août 2013, la célébration du mariage n’est pas admise, « sous réserve de l’appréciation souveraine des juridictions », lorsque la convention spécifie que chaque futur époux est soumis aux dispositions de sa loi nationale (Bosnie-Herzégovine, Kosovo, Maroc, Monténégro, Pologne, Serbie, Slovénie). À l’inverse, le mariage peut être célébré lorsque la convention ne vise expressément que la situation des Français (Algérie, Cambodge, Laos, Tunisie). Par un arrêt rendu le 28 janvier 2015, la première chambre civile de la Cour de cassation a validé le mariage d’un couple homosexuel franco-marocain, considérant que la convention franco-marocaine du 10 août 1981 permet aux autorités françaises d’écarter la loi marocaine interdisant le mariage des couples de personnes de même sexe, qui est « manifestement incompatible » avec l’ordre public international français. Considérant que la jurisprudence de la Cour de cassation doit pouvoir bénéficier à tous les étrangers, quelle que soit leur nationalité, il lui demande si le Gouvernement envisage de modifier la circulaire précitée, qui autorise toujours les officiers d’état civil à s’opposer à la célébration des mariages impliquant un ou deux ressortissant(s) des pays avec lesquels la France a conclu une convention prévoyant l’application de la loi nationale aux questions relevant du statut personnel.